La protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel dans l’espace juridique OHADA

Renaud Etiennis OKOMEN TSAGUE, Docteur en droit, Moniteur de travaux dirigés, Université de Yaoundé II (Cameroun), Membre du Secrétariat Technique de l’Observatoire Africain de la Pratique des Affaires (OAPA)/African Business Climate Survey (ABCS)

Renaud Etiennis OKOMEN TSAGUE[1]

L’entrepreneur[2] s’entend d’une personne physique qui possède et gère une entreprise, un fonds de commerce, directement sans passer par une société[3] ; c'est-à-dire que l’entreprise lui appartient personnellement, qu’il l’ait achetée, créée ou qu’il en ait héritée[4]. Il en est ainsi qu’il exerce une activité artisanale, commerciale ou même qu’il s’agisse d’une activité libérale. Ainsi, l’entrepreneur individuel dispose d’une entreprise dont les nombreux avantages[5] ne dissimulent pas assez les inconvénients perceptibles ; au rang desquels, la mise en jeu de l’ensemble de son patrimoine[6].

Perçu de façon triviale comme la somme des biens d’une personne, le patrimoine[7] est par définition, l’ensemble des droits et obligations d’une personne considéré comme une universalité ; c'est-à-dire, comme un contenant où actif et passif sont liés, le premier répondant du second et où tous les éléments futurs sont appelés à entrer[8]. Autrement dit, c’est un ensemble constitué de biens et d’obligations d’une même personne, de l’actif et du passif, envisagé comme une universalité de droit, un tout comprenant non seulement ses biens présents mais aussi ses biens à venir[9]. Cette conception du patrimoine restitue fidèlement le sens de la règle de l’unicité du patrimoine[10] favorable à l’idée selon laquelle le patrimoine a pour seul et unique support la personne ; et la personne, dans ce cas, ne pouvant disposer de plus d’un patrimoine. Thèse à côté de laquelle s’est développée la théorie du patrimoine d’affectation qui, en procédant par la fiction de la personne morale permet d’affecter partie du patrimoine de la personne physique à une activité ou à une œuvre. Mais, ce qui fait dire à la doctrine[11] que jusqu’ici, la forme sociétale est le seul moyen de distinguer le patrimoine de l’entrepreneur de celui qu’il entend affecter à son activité professionnelle, réside dans le fait que l’entrepreneur individuel possède et gère son entreprise, très souvent personnellement et de ce seul fait engage l’entièreté de son patrimoine. Toute chose qui pose et ce, de façon très opportune, le problème de la protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel en droit OHADA[12].

A l’évidence, protection s’entend littéralement de l’action de protéger[13]. Autrement, c’est mettre quelque chose ou une personne à l’abri d’un dommage ou d’un péril.

Du point de vue juridique, le vocable protection ou protectio tiré du verbe latin protegere ; c’est-à-dire protéger, renvoie à toute précaution qui, répondant au besoin de celui ou de ce qu’elle couvre et correspondant en général à un devoir pour celui qui l’assure, consiste à prémunir une personne ou un bien contre un risque, à garantir, entre autres, sa sécurité et son intégrité[14]. Qu’il s’agit donc, en l’occurrence, de mettre le patrimoine de l’entrepreneur individuel à l’abri des aléas de sa vie professionnelle. Ce qui au demeurant laisse entrevoir la question de savoir si l’arsenal juridique de l’OHADA permet vraiment de mettre le patrimoine de l’entrepreneur individuel à l’abri des aléas de la vie professionnelle. Autrement, existe-t-il dans le dispositif juridique de l’OHADA des mécanismes de protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel et si oui, sont-ils suffisamment protecteurs de ce patrimoine ?

La question ainsi envisagée est de plus en plus séduisante dès lors que l’on peut observer que le législateur OHADA, en consacrant ouvertement le statut de l’entreprenant OHADA[15], exprimait déjà une certaine volonté d’encadrement et de stimulation de l’entreprise individuelle. L’entreprenant[16], qui de prime abord, fait penser à l’auto-entrepreneur français[17], s’entend de tout « entrepreneur individuel, personne physique qui, sur simple déclaration (...) exerce une activité professionnelle civile, commerciale, artisanale ou agricole »[18]. En effet, faudrait-il le relever, ce fleuron de l’espace économique OHADA fait entièrement corps avec son exploitation[19]. Et comme le précise la doctrine africaine[20], le risque est grand qu’à la moindre défaillance l’ensemble des biens de l’entrepreneur individuel et ceux de son conjoint soient remis aux mains de la justice, et qu’il en résulte comme c’est très souvent le cas, des atteintes à la stabilité de sa famille[21]. Etienne DUBUISSON observait déjà à ce sujet que la règle du patrimoine gage général commun du Code civil est de nature susciter de la peur[22]. Ainsi écrivait-il, à propos, qu’elle « effraie le candidat entrepreneur qui préfèrera s’abstenir de créer une entreprise pourtant utile à l’économie plutôt que de risquer toute sa vie privée »[23].

Même si le dispositif juridique de l’OHADA tend, par endroit, à calmer le jeu en posant que « lorsqu’un compte même joint, alimenté par les gains et salaire d’un époux commun en biens fait l’objet d’une mesure d’exécution forcée ou d’une saisie conservatoire pour le paiement ou la garantie d’une créance née du chef du conjoint, il est immédiatement laissé à la disposition de l’époux commun en biens une somme équivalent, à son choix, au montant des gains et salaires versés au cours du mois précédant la saisie ou au montant moyen mensuel des gains et salaires versés dans les douze mois précédant la saisie »[24], on voit dans le contexte africain et particulièrement dans l’espace OHADA, tout l’intérêt de mener des réflexions et ce, de manière profonde sur la question de la protection du patrimoine de l’entrepreneur. Intérêt perceptible à la fois d’un point de vue théorique et pratique.

Au plan purement théorique, la problématique de la protection du patrimoine de l’entrepreneur, ainsi posée, est l’occasion de renchérir sécurité et attractivité du statut nouvellement consacré d’entreprenant OHADA qui, jusqu’ici accuse un manque criard d’atouts pour se jeter dans l’arène économique[25]. En outre, ce serait dans cette lancée, donner un sérieux coup de lustre au climat des affaires en Afrique ; si tant est que le développement économique constitue la mission première de l’OHADA. Le droit OHADA en plongeant ses racines dans la substance économique[26] fait vaciller la réflexion sur la question de la protection du patrimoine de l’entrepreneur sous l’angle de solutions juridiques, même en rupture avec la théorie classique du patrimoine défendue par AUBRY et RAU. Par ailleurs, la problématique de la protection en s’érigeant en nécessité révèle l’insuffisance de la règle de l’unité du patrimoine[27].

Du point de vue pratique en revanche, la question de la protection du patrimoine de l’entrepreneur importe dès lors que l’on tient compte de la taille des structures économiques africaines pour l’essentiel appartenant au secteur informel[28]. De plus, bien adressée cette question est susceptible de favoriser la migration des acteurs économiques africains du secteur informel vers le secteur formel, tout en amenuisant les faiblesses actuelles du statut de l’entreprenant OHADA ; qui, 10 ans après sa création peine à trouver ses marques.

Et donc, notre travail sur la protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel en droit OHADA emprunte à l’exégèse, l’interprétation intertextuelle permettant, à la lecture du droit positif de l’espace OHADA, de faire ressortir les solutions mobilisables pour la protection du patrimoine de l’entrepreneur. Par ailleurs, conscient de l’absence de solutions juridiques efficaces et spécifiquement consacrées à la protection du patrimoine de l’entrepreneur en droit OHADA, les sentiers prospectifs ne sauraient être ici négligés ; l’idée étant à terme, de susciter des mécanismes avec pour vocation ultime, la protection du patrimoine de l’entrepreneur OHADA.

En clair, notre étude se propose d’évaluer la protection accordée au patrimoine de l’entrepreneur individuel en l’état actuel du droit OHADA (I) pour en envisager les perspectives en termes de protection espérée du patrimoine de l’entrepreneur individuel en droit OHADA (II).

I. La protection accordée au patrimoine de l'entrepreneur individuel dans l'espace OHADA

Une lecture panoramique de l’ensemble des règles jusque-là secrétées par l’OHADA permet de constater que le législateur OHADA ne s’appesantit nulle part sur le régime de protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel. On peut penser, comme dans la plupart des cas, que ce soit à tort ou à raison, que le silence gardé par le législateur OHADA sur la question devrait s’analyser comme un renvoi de ladite protection à la compétence des législateurs nationaux. Et on peut que s’en convaincre lorsque, sans préciser de manière exhaustive les mesures incitatives pour l’activité de l’entreprenant[29], le législateur OHADA pose que : « Chaque Etat partie fixe les mesures incitatives pour l’activité de l’entreprenant notamment en matière d’imposition fiscale et d’assujettissement aux charges sociales »[30].

Pourtant, la doctrine française relève quant à elle comme une surprotection de l’entrepreneur individuel en droit français[31]. Ceci est manifeste au regard du  foisonnement de textes législatifs[32] tendant à exorciser la peur, dit-on[33], suscitée par la règle du patrimoine gage général selon les articles 2284[34] et 2285[35] du Code civil français. Quoiqu’il en soit, en l’absence de véritables mécanismes juridiques favorables à la protection du patrimoine de l’entrepreneur en droit OHADA, la doctrine et la pratique juridique se prêtent très souvent à un recours aux outils posés par le droit commun (A) ; même si les imperfections qui y sont inhérentes (B) poussent à des questionnements.

A. Les outils de protection mobilisés dans l’espace OHADA

La doctrine et les praticiens du droit, en l’absence de moyens spécifiques de protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel, auront souvent recours aux palliatifs tels que : l’adoption de régimes matrimoniaux séparatistes ou la forme sociétale d’entreprise.

1. Adoption des régimes matrimoniaux séparatistes

L’adoption des régimes matrimoniaux séparatistes semble le plus indiquée lorsqu’il s’agit de préserver l’équilibre entre la famille et l’entreprise de l’entrepreneur individuel. Ce procédé parait de plus en plus efficace depuis l’abandon de la présomption mucienne[36]qui avait cours dans les Etats n’ayant pas réformé leur législation ; en l’occurrence les articles 559 et suivants du Code de Commerce français[37]. En vertu de cette présomption, hormis les immeubles et quel que soit le régime matrimonial, les biens acquis par la femme du failli étaient réputés appartenir au mari ou avoir été payés de ses deniers et devaient être réunis à son actif[38]. Cette rupture est bien matérialisée à l’article 99 alinéa 1 de l’acte uniforme relatif aux procédures collectives d’apurement du passif, où on peut y lire, en effet que « la consistance des biens personnels du conjoint du débiteur déclaré en état de redressement judiciaire ou de liquidation des biens est établi par lui, conformément aux règles de son régime matrimonial ». L’abandon de cette présomption, semble-t-il, se justifie par la nécessité d’émancipation des femmes, de promotion de l’égalité entre époux et de protection du patrimoine familial. Dans ce cas, il s’agit dans l’intérêt de la famille, de sauvegarder tout au moins les biens propres du conjoint de l’entrepreneur individuel ; et dans une certaine mesure, de préserver l’entreprise individuelle des conséquences parfois dévastatrices d’une éventuelle rupture du lien matrimonial[39].

Ainsi, la pratique devra souvent conseiller au conjoint entrepreneur le choix du régime de la séparation des biens, au bout du compte plus protecteur du patrimoine familial ; car, dans ce cas chacun des conjoints dispose d’un patrimoine personnel. Toute chose qui restreint les éventuelles actions des créanciers de l’entrepreneur à son patrimoine personnel, en l’exclusion de celui de son conjoint.

Toutefois, l’entrepreneur peut au besoin introduire une dose de communauté en optant pour un régime matrimonial à mi-chemin entre la communauté légale et la séparation des biens. Ce faisant, il aura le choix entre d’une part, le régime de séparation des biens avec société d’acquêts et d’autre part, la séparation des biens avec participation aux acquêts[40].

Si l’adoption des régimes matrimoniaux séparatistes, en l’absence de mécanismes propres à la protection du patrimoine de l’entrepreneur dans l’espace OHADA, est envisagée dans les élans de sauvegarde du patrimoine familial des entrepreneurs, il y’a quand même lieu de noter que depuis la consécration au sein du système juridique OHADA de la catégorie de société créée par acte unilatéral de volonté, la forme sociétaire de l’entreprise semble le moyen à même de garantir la protection du patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel.

2. Le recours à la forme sociétale de l’entreprise

Le recours à la forme sociétaire de l’entreprise comme moyen de sauvegarde du patrimoine de l’entrepreneur individuel est ouvert dans le système juridique OHADA depuis la mise en place de cette catégorie de société créée par un acte unilatéral : la société unipersonnelle[41]. Une solution datée dans le contexte français ; puisque l’entreprise unipersonnel à responsabilité limitée (EURL) y voit le jour en 1985 avec à l’idée de préserver le patrimoine de l’entrepreneur individuel tout en demeurant respectueuse du sacro-saint principe de l’unicité du patrimoine[42].

En effet, le dispositif juridique de l’OHADA en posant que « La société peut être créée (...) par une seule personne »[43], consacre ouvertement la société unipersonnelle, pouvant être constituée en forme de société à responsabilité limitée (SARL)[44] ou de société anonyme (SA)[45]. On comprend dès lors que la doctrine africaine[46] ait jusque-là, vu en ce nouveau-né du droit OHADA, un outil juridique de limitation de la responsabilité de l’entrepreneur individuel. La raison est à lors que, c’est le seul véritable moyen par lequel l’entrepreneur individuel peut organiser l’affectation de partie de son patrimoine à son entreprise ; et par là même, préserver son patrimoine personnel des aléas de la vie professionnelle.

Mais, tant le recours à la forme sociétaire que l’adoption des régimes matrimoniaux séparatistes ne peut garantir au patrimoine de l’entrepreneur individuel une protection efficace. Il faut dire que ces procédés, bien que louables souffrent de quelques imperfections dont il importe de relever pour, dans une logique prospective, ériger les pistes d’une protection fiable du patrimoine de l’entrepreneur dans l’espace OHADA.

B. Les imperfections des outils de protection mobilisés  dans l’espace OHADA

Les outils jusque-là mobilisés dans la protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel dans l’espace OHADA, qu’il s’agisse de l’adoption des régimes matrimoniaux séparatistes ou du recours à la forme sociétale de l’entreprise individuelle, recèle de nombreuses imperfections qui, dans tous les cas entament l’efficacité même de la protection recherchée.

1. Les imperfections relatives à l’adoption des régimes matrimoniaux séparatistes

Solution de protection du patrimoine familial de l’entrepreneur tirée du droit commun, le procédé consistant dans le choix de régimes matrimoniaux séparatistes ne sera conseillé avec succès que dans les cas où le patrimoine des conjoints est important et que l’un des conjoints exerce une profession « à risque »[47].

Mais, il faut dire que le choix de régimes matrimoniaux séparatistes ne garantit pas dans l’absolu la sauvegarde du patrimoine de l’entrepreneur. En effet, les créanciers professionnels du conjoint entrepreneur individuel pourront, en invoquant les cas de fraude à leurs droits, exiger en cas de séparation des biens qu’il soit apporté la preuve que les propres de l’autre conjoint, et généralement ceux de la femme de l’entrepreneur ne sont pas acquis avec les deniers de leur débiteur[48]. Auquel cas, ils devront être rapportés à la masse de biens de l’entrepreneur, avec pour effet d’étendre leur gage général.

Par ailleurs et toujours dans l’optique de faire échec à cette technique de protection du patrimoine familial de l’entrepreneur, les créanciers professionnels pourront rendre inefficace tout avantage matrimonial consenti par leur débiteur au profit de son conjoint ; et ce sera le cas généralement de l’époux dont le conjoint était commerçant à l’époque de la célébration du mariage ou l’est devenu dans l’année de cette célébration[49]. De plus, l’ouverture d’une procédure collective à l’égard de l’entrepreneur aura pour conséquence d’appréhender l’ensemble du patrimoine familial de l’entrepreneur, ne laissant à son conjoint que les actions en revendication auprès du syndic de la procédure collective.

2. Les imperfections inhérentes au recours à la forme sociétale de l’entreprise individuelle

L’inefficacité du recours à la forme sociétale de l’entreprise dans le contexte français est le fait des obstacles à la fois juridiques culturels et psychologiques[50]. Même lorsque l’entrepreneur aura, dans l’optique de sauvegarde de son patrimoine personnel, opté pour la forme sociétaire de son entreprise, l’effet escompté pourrait ne pas être atteint du fait de quelques difficultés.

En effet, l’entrepreneur individuelle, associé unique d’une société qui se rend responsable d’une faute de gestion verra son patrimoine personnel être engagé dans les actes de la vie professionnelle. De plus, il n’est pas rare que l’inexpérience de ces acteurs économiques paralyse le procédé dans ses effets. Très souvent, l’entrepreneur inexpérimenté va mettre en place une société qualifiée plus tard de société créée de fait[51] en raison de l’inobservation de quelques formalités au stade de sa constitution[52].

A la réalité, ce sont la complexité des formalités liées à la constitution d’une société[53] et les contraintes de fonctionnement de la société[54] qui ont tendance à décourager l’entrepreneur individuel du recours à la forme sociétaire de son entreprise.

Même si à la réalité, le silence du législateur OHADA sur la problématique de la protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel paraît injustifié ou inopportun, il importe déjà de se féliciter du résultat même très approximatif des procédés de droit commun jusqu’ici déployés pour pallier cette carence du droit OHADA. En outre, il convient de demeurer dans l’expectative, sachant que le législateur OHADA ne restera pas encore longtemps insensible aux attentes relative à la protection du patrimoine de l’entrepreneur, personne physique dont on chérit encore la récente parturition[55].

II. La protection espérée du patrimoine de l'entrepreneur individuel en droit OHADA

Le contexte économique actuel en Afrique marqué par la prolifération des petites et parfois, de très petites entreprises individuelles exige que la problématique de la protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel soit examinée par le législateur OHADA. Ailleurs, en l’occurrence en France, la question de la protection a très tôt reçue toutes les attentions du législateur qui, a introduit en 1985 l’entreprise unipersonnelle à responsabilité ; suivi en 1994 d’une sorte de bénéfice de discussion donnant à l’entrepreneur individuel de pouvoir contraindre ses créanciers à diriger leurs poursuites d’abord sur ses biens professionnels[56]. A partir des débuts de la décennie 2000, le législateur français va aller de simples évolutions à de véritables révolutions dans le domaine de la protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel[57].

Et c’est dans ce sens qu’il est désormais attendu du législateur OHADA, en constatant la nécessité de rompre avec la règle de l’unicité du patrimoine (A), de s’ouvrir aux prolégomènes d’une protection véritable du patrimoine de l’entrepreneur individuel OHADA (B).

A. La nécessaire rupture avec la règle de l’unicité du patrimoine

Les velléités de séparation du patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel de son patrimoine professionnel sont aussi vieilles que la règle de la liberté d’entreprendre^[58] ; l’idée étant de mettre son patrimoine personnel à l’abri des aléas de la vie professionnelle. Aussi importe-t-il dès à présent que le législateur OHADA, en s’inspirant de la dynamique en cours dans le système français, constate la nécessité de rompre avec le principe de l’unité du patrimoine. Une telle rupture semble justifiée étant donné qu’il n’existe aucun principe supérieur de droit qui s’oppose à la séparation du patrimoine de la personne ; et aussi, la réalité fait état de ce que dans plusieurs matières juridiques, l’effritement de la règle de l’unicité du patrimoine est amorcé, et même, semble irréversible.

1. Une rupture non contraire à un principe de droit supérieur

Que le législateur OHADA puisse envisager une solution de protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel en rupture avec le principe de l’unicité du patrimoine ne semble pas, selon le Professeur Michel de JUGLART, contraire à un quelconque principe supérieur de droit. En effet, la théorie de l’unicité du patrimoine d’AUBRY et RAU qui, est elle-même datée, ne constitue pas un principe supérieur de droit ; auquel cas le législateur OHADA ne pourrait y déroger. C’est dire à quel point il demeure envisageable d’affecter une masse de biens, un ensemble de droits et obligations à un but déterminée, qui peut être une activité économique ; et ce, sans pour autant devoir créer une personne morale en support. L’intérêt de pencher en faveur de telles solutions est affirmé par le Professeur Michel de JUGLART lorsqu’en reprenant dans ses « Leçons de droit civil » les travaux d’Henri, Léon et Jean MAZEAUD, il écrit qu’« il serait souvent souhaitable qu’un commerçant puisse n’affecter à son entreprise qu’une masse de biens déterminée de façon à préserver pour la sécurité de sa famille une fraction de son capital contre les risques d’une faillite ». Puis, il ajoutait, « du moment que sont affectés à un but particulier, ils forment un tout qui doit pouvoir vivre une vie juridique commune »^[59].

Ainsi, on peut déjà imaginer dans l’espace juridique OHADA, l’introduction d’une exception à la règle de l’article 2092 du Code Civil applicable au Cameroun, et qui dispose : « Quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ». Et ce faisant, la nouvelle formulation serait : « Sauf affectation d’une partie du patrimoine à une activité, quiconque (...) ».

En outre, on peut observer que certaines matières juridiques n’ont pas attendu l’abandon formel du classicisme de la théorie du patrimoine d’AUBRY et RAU pour admettre l’idée de pluralité de patrimoine.

2. Une rupture amorcée dans certaines matières juridiques

La thèse d’AUBRY et RAU faisant de la personne le seul support du patrimoine et s’opposant à la pluralité de patrimoines au bénéfice d’une seule et même personne, faut-il le réitérer, est très tôt combattue. C’est ainsi qu’en matière successorale, le patrimoine peut exister indépendamment de l’existence de son titulaire ; et ce notamment, en cas de décès de la personne. Même si selon un vieil aphorisme « le mort saisi le vif », dans les hypothèses d’acceptation d’une succession sous bénéfice d’inventaire, le patrimoine du de cujus existe un certain temps sans véritable titulaire avant d’être intégré au patrimoine des héritiers ou à défaut, d’être liquidé. Ainsi, une distinction demeure dans ce cas entre le patrimoine du de cujus qui reste le gage de ses créanciers ; puisque l’héritier sous bénéfice d’inventaire n’est tenu du passif que dans la limite de l’actif successoral. Par ailleurs, en cas d’entrée en possession provisoire des biens de l’absent, son patrimoine n’intègre pas celui de ses héritiers avant l’entrée en possession définitive ; car, le retour de l’absent demeure très envisagé.

On peut aussi noter l’effritement de la théorie du patrimoine d’AUBRY et RAU en matière de régimes matrimoniaux ; et ce sera le cas lorsque les époux auront opté pour un régime matrimonial hybride. Autrement, un régime matrimonial à mi-chemin entre le régime de la séparation des biens^[60] et le régime de la communauté universelle. Ainsi lorsque les époux auront opté pour le régime de la séparation des biens avec société d’acquêts^[61] ou pour le régime de séparation des biens avec participation aux acquêts^[62], chacun des époux disposera pendant la durée du mariage d’un patrimoine personnel constitué de ses propres et d’une fraction du patrimoine commun.

En outre, l’affectation du patrimoine est très tôt consacrée en matière fiscale. En effet, c’est à la jurisprudence fiscale française que l’on doit la notion fiscale de patrimoine professionnel de l’exploitant^[63]. On peut tout de suite penser que c’est en raison de l’autonomie du droit fiscal que va émerger, pour des besoins d’imposition de l’activité économique, la distinction patrimoine privé et patrimoine professionnel de l’exploitant, entrepreneur individuel. Cette position du droit fiscal, en rupture avec le principe de l’unicité du patrimoine, découle de la nécessité d’identifier, avec une certaine précision, le résultat qui provient de la poursuite de l’activité professionnel de l’entrepreneur individuel. Ainsi, du point de vue fiscal, coexiste un patrimoine civil et un patrimoine professionnel de l’exploitant ; distinction principalement fondée sur la théorie de comptabilisation dite « du bilan »^[64].

Qui plus est, outre-Atlantique, la loi du 19 février 2007 relative à la fiducie constitue le point de départ de la rupture avec le classicisme de l’unicité du patrimoine en France[65]. La fiducie[66], faut-il le rappeler, est inspirée du Trust anglo-saxon, et constituait une avancée supplémentaire vers la théorie du patrimoine d’affectation^[67]. Cette technique qui s’avérait un moyen efficace de protection du patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel ; surtout s’agissant de la fiducie-gestion qui constitue un réel procédé de protection et d’organisation du patrimoine de l’entrepreneur individuel^[68].

A l’évidence donc, on ne comprend que très peu ou pas du tout que le législateur OHADA se maintienne dans l’hésitation quant à la consécration formelle de la théorie de l’affection du patrimoine sans création d’une personne morale en support. On pourrait espérer, à partir de l’expérience française, l’introduction dans l’espace OHADA d’une  véritable protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel.

B. Prolégomènes d’une protection véritable du patrimoine de l’entrepreneur individuel en droit OHADA

La règle du patrimoine gage général des créanciers malgré son intérêt, semble nocive au développement et à l’épanouissement dans les sphères économiques[69]. Il s’agit d’une règle qui se présente aujourd’hui comme un spectre, une épée de Damoclès sur la tête des entrepreneurs individuels. Ne lit-on pas déjà dans la littérature juridique, qu’elle peut conduire ces derniers et toutes leurs familles à la ruine ou à la rue[70] ? Selon Manuella BOURASSIN, le droit de gage général qui résulte de l’article 2284 du Code civil français -ou de l’article 2092 du Code civil applicable au Cameroun-  doit être observé comme une menace à l’endroit des entrepreneurs, un frein à la création d’entreprise[71]. Une situation face à laquelle le législateur ne saurait demeurer longtemps insensible ; si tant est que l’OHADA, au-delà de la sécurité juridique, poursuit l’objectif de développement économique de l’Afrique[72].

En effet, il est désormais indispensable, dans l’espace OHADA, d’évoluer vers l’introduction d’une protection véritable du patrimoine de l’entrepreneur individuel. Et dans ce sens, convient-il d’explorer sur la question la piste de l’affectation d’un patrimoine à l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel ; avant d’envisager celle de l’exclusion de certains biens du terrain de son activité.

1. L’affectation d’un patrimoine à l’activité professionnel de l’entrepreneur individuel

L’admission de l’affectation du patrimoine a sonné au sein de la doctrine comme de la fin de la théorie du patrimoine[73], mais loin de là. L’affectation de patrimoine marque plus une évolution de la théorie du patrimoine pour s’arrimer aux exigences de l’environnement économique[74] ; le droit contemporain s’abreuvant constamment à la source des phénomènes économiques[75]. La protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel dans l’espace OHADA doit passer par une ouverture à l’affectation du patrimoine déjà initiée dans le contexte français à travers la loi n°2007-211 du 19 février 2007 introduisant la fiducie en droit français. Cette ouverture à l’affectation du patrimoine est, depuis 2010, formalisée par la loi n°2010-658 du 15 juin 2010 créant le statut considéré comme très attractif[76] d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL).

A travers l’EIRL, la possibilité est donnée à tout entrepreneur individuel procéder à l’affectation d’un patrimoine séparé de son patrimoine personnel à son activité professionnel, sans création d’une personne morale[77] comme c’est toujours le cas pour l’entreprise unipersonnelle[78]. Dans ce sens, le Code de commerce français à  l’article L526-6 (nouveau) dispose que « tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnel un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale ». La même par la suite, fixe l’assiette du patrimoine d’affectation[79] ; les formes de la déclaration d’affection[80] ; mais aussi, les effets de cette déclaration à l’égard des créanciers de l’entrepreneur individuel[81].

Il est désormais attendu  du législateur OHADA qu’il se saisisse des perspectives résultant  de l’expérience française. Et, pour ainsi dire, qu’il envisage une reconnaissance formelle de l’affection de patrimoine dans un but de protection de l’activité économique et petit acteur économique, en l’occurrence l’entrepreneur individuel.

2. L’exclusion de certains biens de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel

A défaut ou en sus d’une reconnaissance de l’affectation de patrimoine dans l’espace, le législateur OHADA pourrait organiser, à l’effet de mieux garantir la stabilité familiale de l’entrepreneur, l’exclusion de certains de ses biens de l’emprise de son activité professionnelle. Et dans ce sens, peut-on à juste titre le penser, il pourrait faire appel au mécanisme juridique d’insaisissabilité.

Il s’agit, selon la pratique, d’une mesure qui a pour but d’isoler certains biens de l’entrepreneur individuel du droit de gage général de ses créanciers professionnels[82]. Ouvertement consacrée dans l’ordonnancement juridique français à travers la loi sur l’initiative économique[83], la technique de la déclaration d’insaisissabilité était limitée à la seule résidence principale de l’entrepreneur. Mais, dans l’optique précise de réduire la prise de risque de l’entrepreneur individuel pour lequel aucune distinction n’est établie entre le patrimoine professionnel et le patrimoine personnel, la loi française pour la modernisation de l’économie de 2008 vient élargir le champ de la déclaration notariée d’insaisissabilité à l’ensemble des biens immeubles de l’entrepreneur. La déclaration notariée d’insaisissabilité ne devient opposable aux créanciers que dès accomplissement des formalités de publicité. Même si l’extension du champ de la déclaration notariée d’insaisissabilité laisse entrevoir une réduction sensible de la capacité de crédit de l’entrepreneur, la faculté laissée à l’entrepreneur d’y renoncer permet de juguler les craintes quant à l’accès au crédit. De plus cette renonciation peut être faite au profit d’un ou plusieurs créanciers[84]. C’est dire in fine que la loi permet à l’entrepreneur d’organiser comme une véritable hiérarchisation des créanciers professionnels.

Ce procédé va être renforcé en France avec l’avènement en 2015 d’une loi baptisée « loi Macron »[85] qui consacre l’insaisissabilité de plein droit de la résidence principale de l’entrepreneur individuelle[86]. Cela étant, il ne sera plus besoin, comme sous l’égide de la loi sur l’initiative économique de 2003, d’un acte notarié ; de même que le texte précise que le procédé ne pourra opérer efficacement que sur les créances professionnelles nées après le 07 août 2015. En outre, l’article 206 de la loi « Macron » indique que l’insaisissabilité des autres biens immeubles bâtis ou non de l’entrepreneur individuel opère sur simple déclaration. Et on peut tout à fait envisager que le législateur OHADA, soucieux de la protection du statut de l’entrepreneur individuel, n’hésite pas dans un avenir proche à reprendre à son compte un tel procédé.

C’est une lapalissade que l’entreprise individuelle constitue un instrument du développement économique à petite échelle[87]. C’est en quelque sorte le germoir de l’activité économique[88]. Toute chose qui justifie aujourd’hui que l’on arrive à questionner la protection du patrimoine de l’entrepreneur, personne physique dans l’espace juridique OHADA.

Et à propos, force est de constater qu’en l’absence de solutions juridiques spécifiques tirées du dispositif juridique OHADA, la pratique a recours aux procédés de droit communs tels que le choix des régimes matrimoniaux séparatistes ou la constitution de l’entreprise en forme sociétaire[89] ; bien qu’il n’en résulte qu’une protection très approximative.

Ainsi, il importe, en interpellant le législateur OHADA sur la question de la protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel, de demeurer dans l’expectative d’une réaction très prochaine. Car, si « l’harmonisation du droit des affaires dans les Etats membres et l’adoption des règles communes, simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies (...) »[90] sont la mission de l’OHADA, on peut toujours espérer l’adoption ultérieure de mécanismes spécifiques favorables à une protection véritable du patrimoine de l’entrepreneur. Ceci est d’autant plus réaliste que le constat de  la nécessaire rupture avec la théorie classique du patrimoine d’AUBRY et RAU, permet au législateur OHADA, à l’instar de son homologue français, d’explorer la piste de l’affection de patrimoine sans création d’une personne morale ; et celle de l’exclusion de certains biens de l’entrepreneur individuel de l’emprise de son activité professionnelle, à travers le mécanisme d’insaisissabilité.

Dès lors, compte tenu de la place de l’entreprise individuelle dans les économies africaines en quête du développement économique, le droit OHADA qui se veut un droit économique[91], ne saurait contrarier l’activité économique au lieu de la stimuler[92]. Même si en fin de compte, « tout prévoir est un but qu’il est impossible d’atteindre »[93].

Bibliographie sélective

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